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如果没有制度化的试点情况报告和评估机制，改革试点极易沦为一种改革的装饰。

这是因为，授权决定这类规范形式在组织、程序的功能结构上难以承载该类限制基本权利的合法化功能。（二）作为民主性审议的功能结构取向判断模式 除在紧急状态下有限度地承认国家应急权而对宪法法律秩序予以突破外，鲜有国家在日常政治时期采行此种授权模式。

本文当然没有实现这样伟大的理论叙事——这也并非作者的原初意图，但是其中通过结合实证素材、站在现代公法理论的架构下对人大授权改革试点的制度反思，无疑有助于明晰其运作的图式，由此才可能洞见国家治理现代化视界下法治与改革的深层意涵。而且，所谓的明确性从其产生之初，就无法摆脱解释者主观性的诟病，其标准自身充满不确定性。[62]公法上的比例原则可以为实质选择最佳改革试点授权方案提供论证框架。具体而言，在第一阶段要不要改革，就涉及改革发展需要之下的公共利益与其他利益的冲突可能。总体上，当前的行政管理仅涉及军官、公务员等行政系统内部的管理变革，与公民基本权利不直接相关联。

[71]例如，2019年《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定：试点具体办法由最高人民法院牵头研究制定，报全国人民代表大会常务委员会备案。通过比例原则遴选最佳授权方案时，更应放置在某项改革试点的个案中进行衡量。[15][英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，贺卫方校，三联书店1997年版，第59页。

文章来源：《法学评论》2021年第4期。这个区分命题一开始就蕴含着司法机关的内在视角。也可以说是法律制度和惯例制度的综合。其中，英国的《大臣守则》为我们讨论法律和惯例的区分，提供了一个很好的例证。

[2]比如宪法惯例与宪法具有同等效力，违反宪法惯例不构成违宪，宪法惯例是不成文的，宪法惯例不具有司法上的可适用性，等等。[51]同前注[48], p.295. [52]同前注[48], p.298. [53]C. Munro, Laws and Conventions Distinguished,91 Law Quarterly Review 218,1975, p.227. [54]A. Vermeule, Conventions in Court,38 Dublin University Law Journal 283(2015), p.295 296. [55]该文件前后经历了多次修改，最近一次是2019年9月修改，参见Cabinet Office, Ministerial Code (London 2019)｡ [56]Cabinet Office, The Cabinet Manual (London 2011)｡ [57]A. Blick,The Cabinet Manual and the Codification of Convention, Parliamentary Affairs,2014. [58]M. Elliott and R. Thomas, Public Law, Oxford University Press,2020, p.64. [59]C. Munro, Laws and Conventions Distinguished,91 Law Quarterly Review 218,1975, p.231-235. [60][英]H·L·A·哈特：《法律的概念》（第2版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版。

[17]因此，惯例宪法的发现，是弗里曼的巨大贡献，[18]也成为戴雪宪法惯例论的灵感之源。而这个系统而清晰的阐述，就是戴雪提供的。（三）从心理上讲，法律更神圣。[79] 在实践中，具有通说地位的是承认说。

但该规则是属于非法律的，还是属于法律的，则重要得多。就实践而言，宪法惯例并非是不成文宪法国家独有的现象。综上，与其说詹宁斯是在论证惯例是宪法的渊源，不如说是在论证政府权威的来源。而将宪法惯例作为独立的宪法渊源加以实施，则是不可以的。

[14]直到今天，这种界定仍然是成立的，参见[英]罗伯特·罗杰斯、罗德里·瓦特斯，《议会如何工作》，谷意译，广西师范大学出版社2017年版，第468页。[73]这和当代政治学者关于惯例的研究路径高度相似。

但是，外在视角下的惯例研究，对于我们理解constitution 的性质，还是有价值的。即便在通过司法来实施宪法的国家，也不宜由法院来实施。

其潜在的理由应该是：源于习惯的政治常规，其争议应该依然在政治实践中去解决。第一个是，并非所有的法律都可由法院实施。因此，王权主导和议会至上之间的矛盾，就需要一个方案来解决，那便是内阁。B是宪法，即严格法律意义上的法。它认为，宪法惯例本身就是渊源之一。[77]但是，这种情形下的漏洞填补，在概念上，不应包括宪法含义清楚时，惯例对宪法的一种事实修改。

如上述，对惯例重要性的强调，以及惯例在整个宪法中不可缺少的地位，与法律-惯例的二分，不仅是不矛盾的，而且坚持区分才能更好地认识惯例。常见的情形是，我们会遭遇许多结论，却不知其所依据的理由。

还有一类是，制定法中的排除法院管辖条款。它们也可能变得更加正式，聚成一个集合，发展出规则来规制集合中的成员身份，确定它们的变化方式，并提供机制来解决有关它们含义的争议。

二是立法可以确认惯例。也就是说，只有当宪法具有一般性、模糊性或模棱两可的时候，宪法惯例才可以补充。

所以，戴雪说：宪法惯例主要是规范特权行使的规则。[79]同上注, p.292. [80]雷磊：《习惯作为法源？——以〈民法总则〉第10条为出发点》，载《环球法律评论》2019年第4期。前者指向宪法文本，后者指向宪法秩序。这些不同种类的规则，可以逐渐结晶成法律，随着时间的推移，它们积累了更清晰和更充分的法律特征，变得越来越像法律。

正式宣告违法，给予法律更大的尊严。[38][英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，贺卫方校，三联书店1997年版，第71、89页。

[78]See A. Vermeule, Conventions in Court,38 Dublin University Law Journal 283(2015), p.291，以及该页注释[3]。[14]也即，无论君主特权是否受到限制，他或她的权力都必须由其选任的大臣来行使。

在詹宁斯之后，其实还有许多学者反对区分命题。[57]于是大选前，内阁秘书就公布了一个指南草案，其中列明在产生悬浮议会的情况下，可遵循的惯例是什么。

这些观点不能说不正确，却容易找到反证。这个理论家，需要将之前五花八门的名称固定下来，并把它与法律作出明确的区分。[67]宪法渊源问题，之所以常常引发争议，一个很重要的原因，就是不区分内外在视角。但这个问题，需另文讨论。

[38]这其实是把戴雪的实施（enforce）概念直接等同于执行（execute）概念。既然惯例是非由法院实施的规则，那么很显然，宪法惯例不是宪法渊源。

[69]二者代表作的英文名，让这种针对性更为一目了然。可见，二者的分歧是源于对法律与惯例的区分命题的不同认识。

[61]而惯例和法律一样，也是一种社会规则，只是与法律相比，其形式化程度更低而已。但从内在视角出发，如上文所述，问题就没那么简单。